刑法分则第三章规定了七种侵犯知识产权与商业秘密的犯罪，刑法理论上对侵犯知识产权罪的相关问题存在不同观点。2025年4月24日，最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号，以下简称《解释》）对相关问题作了规定，但对于如何理解和适用《解释》的规定，还存在诸多疑问。本文就侵犯知识产权罪的几个共性问题发表浅见。
一、保护法益
由于我国刑法将侵犯知识产权罪规定在刑法分则第三章，所以，刑法理论大多认为，侵犯知识产权罪的保护法益是公共法益或者双重法益。
持单一公共法益论的观点认为，“在侵犯知识产权案件中，权利人的知识产权相关权利当然会受损，但刑法的目的却是知识产权管理秩序因此而遭到的损失。知识产权权利人的私权可以视为刑法保护的对象，而不是犯罪客体，真正的犯罪客体应当是犯罪对象所体现的社会关系，即犯罪对象受到侵害时对知识产权秩序造成的危害。知识产权犯罪侵犯的法益通过著作权等权利表现出来，却不囿于此，而是其背后的国家对知识产权的管理秩序。”“知识产权管理秩序源于权利人诉求而高于权利人诉求。”还有学者指出，既然立法者将知识产权犯罪单独成节置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，那么市场秩序就理所当然地成为打击知识产权犯罪应当保护的法益内容。
更多的学者则持双重法益论，认为侵犯知识产权罪的保护法益包括公共法益与个人法益。例如，有学者指出：“维护正当的竞争秩序兼顾知识产权权利人的财产权益，既是我国设立侵犯知识产权犯罪的价值选择，也是《TRIPs协议》等保护知识产权国际条约的价值追求。”当然，双重法益论的侧重点有所不同。有的学者提出：“知识产权犯罪首先侵害的是知识产权权利人的个体利益，其次才是国家对知识产权的管理制度。”通行的观点则认为，侵犯知识产权罪的保护法益首先是国家对知识产权的管理秩序，其次是权利人的相关权利。
本文不赞成上述两类观点，最基本的理由有两点：其一，在财产权体系中，知识产权与所有权一样，都具有排他性和绝对性。基于对象的差异性，在民事权利框架内产生了所有权与知识产权的分类，但物质产权和非物质产权只是不同的财产形式与对象。既然如此，就没有理由认为，侵犯财产罪的保护法益是个人法益，而侵犯知识产权罪的保护法益是公共法益或者双重法益。其二，刑法分则“侵犯知识产权罪”一节中的“未经注册商标所有人许可”“未经著作权人许可”“未经录音录像制作者许可”“未经表演者许可”“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可”等表述，充分表明侵犯知识产权罪的成立以违反权利人（被害人）的意志为前提。任何个人都不可能对公共法益作出有效同意或者承诺，所以，侵犯知识产权罪是对个人法益的犯罪，而不是对公共法益的犯罪。诚然，刑法分则将侵犯知识产权罪规定在第三章，但立法者是人不是神，面对立法缺陷时应当作补正解释，而不是扩大立法缺陷。事实上，正是因为刑法将侵犯知识产权罪规定在刑法分则第三章，司法实践在办理相关案件时，只重视对公共法益的保护，忽视了对权利人利益的保护，也忽视了权利人应当享有相当的刑事诉讼地位，导致“权利人通常扮演着报案人和证人的角色，在诉讼中处于从属性地位”。
由于笔者已就侵犯知识产权罪的保护法益为个人法益发表过看法，以下就未曾详细解释的几个方面再作说明。
1. 不能根据广义的结果确定侵犯知识产权罪的保护法益
上述公共法益论与双重法益论涉及的一个重要问题是，侵犯知识产权罪对市场竞争秩序造成的危害结果与侵犯知识产权罪的保护法益是什么关系?
立法机关要将某种行为规定为犯罪时，首先考虑的就是这种行为的危害何在，通常会造成什么结果，然后进行利益衡量等工作，决定是否将这种行为规定为犯罪。可以认为，一个行为的危害结果的反面就是保护法益。例如，杀人行为的危害结果是人的死亡，故意杀人罪的保护法益就是人的生命，即保护人不提前死亡；伤害行为的危害结果是身体受伤害，故意伤害罪的保护法益就是身体健康。但我国刑法理论常常使用广义的结果概念。“所谓广义的危害结果，是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果与间接结果，属于构成要件的结果和不属于构成要件的结果。”由于广义的结果具有多重性质与含义，其与行为之间存在不同的关联性，所以，不能将一个行为的任何结果的反面都纳入保护法益的内容。
（1）结果可以分为对保护法益的结果与对行为对象的结果，虽然对保护法益的结果的反面就是保护法益，但对行为对象的结果的反面并不是保护法益。例如，盗窃枪支罪的保护法益是公共安全，但盗窃枪支罪对公共安全只造成了抽象危险，而没有造成具体危险与实害。可是，盗窃枪支罪的既遂状态是转移枪支的占有，这就是对行为对象的结果，而对枪支的占有本身并不是盗窃枪支罪的保护法益。例如，在李四非法持有枪支时，张三窃取该枪支的行为，虽然对公共安全造成了抽象危险，但李四对枪支的非法持有本身并不是盗窃枪支罪的保护法益。所以，不能将张三对行为对象造成的结果的反面作为盗窃枪支罪的保护法益。
（2）广义的结果可以分为构成要件结果与非构成要件结果。在构成要件结果表现为对保护法益的侵害时，结果的反面就是保护法益。但非构成要件结果的反面不能成为保护法益。例如，行为人在公共场所无差别地杀人，这一行为不仅导致被害人死亡，而且导致社会大众产生恐惧心理。即使能够肯定社会大众恐惧心理的形成这一结果应当归属于杀人行为，但不可能认为故意杀人罪的保护法益包括社会大众的心理安全。从刑法第213条与第214条描述的构成要件行为来看，给公平的市场竞争秩序造成的破坏，即使是可以想象的，也的确不是假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的构成要件结果，充其量只是非构成要件结果。所以，不能将该结果的反面即公平的竞争秩序作为本罪的保护法益。
（3）广义的结果可以分为直接结果与间接结果，对保护法益的直接结果的反面是保护法益，对此没有多大的疑问，但犯罪行为所造成的间接危害结果的反面则不是保护法益。事实上，间接结果大多只是与行为之间具有条件关系，而不可能归属于行为。例如，诈骗行为导致被害人自杀身亡的，即使被害人的自杀身亡与诈骗行为之间存在条件关系，也不能将该结果归属于诈骗行为；即使承认被害人自杀身亡是诈骗行为的间接结果，也不可能认为诈骗罪的保护法益包括被害人的生命。基于同样的理由，不能因为假冒注册商标、假冒专利等行为间接破坏了公平的市场竞争秩序，就将后者作为本罪的保护法益。
（4）广义的结果包括基本犯的结果与加重结果，但加重结果存在不同情形：有的是因为侵犯新的法益而加重法定刑（如抢劫、强奸致人重伤、死亡）；有的只是因为量的增加而加重法定刑（如盗窃、诈骗数额特别巨大）；有的只是被一般人或刑法理论认为是加重结果，但并没有被刑法明文规定为加重结果（如强制猥亵致人重伤、死亡）。显然，在后两种情形下，不可能根据加重结果确定保护法益。换言之，在刑法规定了基本犯的场合，如果没有因为侵犯新的法益而规定加重结果及其法定刑，就只能按基本犯的法条规定确定保护法益。易言之，虽然人们可以认为，侵犯知识产权的行为不仅侵犯了权利人的知识产权，而且侵犯了公平的市场竞争秩序（加重结果），但就犯罪的成立与否而言，由于只要没有侵害个人法益就不可能成立侵犯知识产权罪，所以，只能将个人法益作为侵犯知识产权罪的保护法益。
2. 不能根据附随效果确定侵犯知识产权罪的保护法益
与上一点相联系，刑法将某个行为规定为犯罪后，不仅产生保护法益的效果，还会自然地形成相应的附随效果，但这种附随效果并非刑法规定某个犯罪的目的，不能根据附随效果确定保护法益。一个重要理由是，保护法益具有构成要件的解释机能，即必须根据保护法益解释构成要件，从而清晰地确定犯罪的成立范围。如果将附随效果作为保护法益，既可能导致构成要件丧失定型性，也可能导致犯罪成立范围的不当扩大或者缩小。
例如，倘若刑法将掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称赃物罪）规定在财产罪中，就只能以财产法益指导本罪的构成要件解释。于是，上游犯罪只限于财产犯罪，掩饰、隐瞒行为是否妨害了司法就不影响本罪的成立。反之，如若刑法将赃物罪规定为妨害司法的犯罪，就只能以司法活动的顺畅性这一法益指导本罪的构成要件解释。于是，上游犯罪就不限于财产犯罪，但掩饰、隐瞒行为以具有妨害司法的危险为前提。我国刑法将赃物罪规定为妨害司法的犯罪，但事实上，对赃物罪的定罪量刑，也会产生保护被害人财产的附随效果。然而，不能据此认为，我国刑法中的赃物罪既保护司法法益，也保护财产法益。否则，就难以确定赃物罪的构成要件内容。
刑法将诬告陷害罪规定为对公民人身权利的犯罪，事实上，对诬告陷害罪的定罪量刑，也会产生保护司法活动的附随效果。尽管如此，也不应当将司法活动作为诬告陷害罪的保护法益。否则，即使被害人同意或者承诺被诬告，也不影响诬告者的行为成立犯罪。这一结论难言妥当。再如，对伪证罪的定罪量刑，也会产生保护他人（犯罪嫌疑人、被告人等）权利的附随效果，但不能认为伪证罪的保护法益包括个人法益，否则，犯罪嫌疑人、被告人的同意或者承诺，就会产生阻却伪证罪成立的效果。这也明显不合适。又如，对洗钱罪的定罪量刑，会产生保护司法活动的附随效果。但是，不能将司法活动的顺畅性等法益当作洗钱罪的保护法益。否则，一种行为只有同时侵犯了金融安全与司法活动才成立洗钱罪，这无疑不当缩小了洗钱罪的成立范围。
可以认为，如若一个行为侵犯了个人法益就必然直接或者间接侵犯了公共法益，而且如果没有侵犯个人法益就不可能成立犯罪，那么，就只能确定为对个人法益的犯罪，没有必要加入公共法益内容。这是因为，在这样的场合，刑法对公共法益的保护只不过是对个人法益保护的附随效果，而且由于对个人法益的侵犯直接或间接侵犯公共法益，所以公共法益是否受到侵犯是不需要判断的，也不需要以该公共法益去指导解释构成要件。由于知识产权是权利人获得竞争优势的“利器”，所以，任何侵犯知识产权的行为，都可能侵害或者威胁权利人的竞争优势，由此产生破坏竞争秩序的结果。反过来说，对侵犯知识产权罪的定罪量刑，不仅保护了权利人的知识产权，而且附带保护了市场竞争秩序。但对市场竞争秩序的保护，只不过是一种附随效果，而不是侵犯知识产权罪的保护法益。
3. 不能因为采取双重法益论，就否认被害人同意或承诺对保护法益的实际影响
持双重法益论的学者可能认为，双重法益论与被害人的同意或者承诺有效并不冲突。因为侵犯知识产权罪的保护法益是权利人的知识产权与市场竞争秩序，行为同时侵犯这两个法益时才构成犯罪，被害人的同意或者承诺意味着行为仅侵犯了一个法益，当然阻却侵犯知识产权罪的成立。
但这样的说明存在疑问。采取双重法益论时，如果认为权利人的同意或者承诺是有效的，进而使得行为没有侵犯个人法益，就可能意味着行为仍然侵犯了公共法益。亦即，虽然行为人使用他人商标或者专利的行为，因为取得了权利人同意或者承诺而没有侵犯权利人的法益，但仍然侵犯了市场竞争秩序。可是，这样的结论难言妥当。就侵犯知识产权罪而言，只要征得权利人的同意，使用他人商标或者专利的行为，就不可能符合犯罪的构成要件。既然如此，就不可能认为该行为侵犯了公共法益。反过来说，将市场竞争秩序作为侵犯知识产权罪的保护法益，没有任何实际意义。
4. 不能仅根据前置法的相关规定确定侵犯知识产权罪的保护法益
人们习惯于认为，侵犯知识产权罪是行政犯其实，这样的观念不利于对侵犯知识产权罪的解释与认定。因为行政犯的最基本特点在于，一般人难以认识到行为的危害性，只有借助法律的规定，才知道行为是违法的。但是，商标权、专利权、著作权等都是他人享有的，不经过权利人的同意不能使用，是不需要学习法律就能够知道的。
诚然，侵犯知识产权罪的成立，都以违反知识产权法律、法规为前提，但违反知识产权法律、法规的行为并不直接构成侵犯知识产权罪。所以，行政法规保护的法益也不必然是刑法保护的法益，换言之，除了不法程度外，完全可能出现行政法规保护的法益宽泛，而其中的部分法益不值得刑法保护的情形。事实上，违反知识产权法律、法规的行为中，只有极少部分的行为构成侵犯知识产权罪。例如，违反专利法规定的“假冒专利”包括“假冒他人专利行为”和“冒充专利行为”，而刑法规定的假冒专利罪的实行行为为“假冒他人专利”。既然如此，就不可能仅根据知识产权法律、法规的相关规定确定侵犯知识产权罪的保护法益。
5. 不能为了限制犯罪的成立范围而随意添加保护法益
从逻辑上说，如若认为侵犯知识产权罪的保护法益只是权利人的知识产权，那么，据此形成的犯罪成立范围会宽于双重法益论形成的成立范围。因为前者只要求具备侵犯知识产权的实质违法性，后者却要求具备双重违法性。
但事实上却并非如此。其一，刑法的任务是保护法益，只要某种法益值得刑法保护，行为侵犯了该法益，就值得作为犯罪处理。换言之，犯罪的成立范围与处罚范围并非越窄越好，而是应当“合理地选择真正值得处罚的行为”。面对任何犯罪，不管现状如何，均要限制其成立范围与处罚范围的观念与做法，既不符合刑法的特点，也不符合时代的特点。其二，由于知识产权本身就是市场竞争的利器，只要行为侵犯了知识产权，就会被认为侵犯了市场竞争秩序。所以，就侵犯知识产权罪而言，添加市场竞争秩序的保护法益，不可能对犯罪的成立起限制作用。其三，如果确实需要限制犯罪的成立范围，也完全可以采取其他更合适的方法。例如，侵犯知识产权罪的成立基本上都以情节严重为要件，故可以从情节上进行限定，而不必将市场竞争秩序作为其保护法益。
二、实行行为
侵犯传统知识产权的犯罪，其实行行为包括两大类：一是假冒、伪造之类的制作行为，如假冒他人注册商标，伪造、擅自制造他人注册商标标识，复制著作权人的作品或者录音录像，出版他人享有专有出版权的图书，制作他人署名的美术作品等（以下简称制作行为）；二是销售侵权产品的行为，如销售假冒注册商标的商品，销售伪造、擅自制造的注册商标标识，发行著作权人的作品、录音录像制品，出售假冒他人署名的美术作品，销售侵权复制品等（以下简称销售行为）。以下就上述实行行为的几个问题展开讨论。
（一）关于制作行为与销售行为的关系及其不法程度
刑法第213条与第214条分别规定了假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪，但两个犯罪的法定刑相同；第215条规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；第216条规定假冒专利罪。这四个法条的规定表明，制作行为与销售行为的不法程度相当。此外，第217条规定的侵犯著作权罪中也有制作、发行行为与销售行为，这也表明侵犯著作权罪中的部分销售行为与制作行为的不法程度相当。虽然第218条销售侵权复制品罪的法定刑低于侵犯著作权罪的法定刑，但大体可以认为，销售行为的不法程度并不轻于制作行为。
本文的基本看法是，销售行为对权利人知识产权的侵犯更为严重。其一，如果行为人只是制作而不销售，一般不会给权利人的利益造成实害。例如，倘若行为人只是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，但没有销售假冒注册商标的商品，被害人不会有实际损失。同样，如果行为人只是复制他人作品，但并没有销售侵权复制品，也不会对著作权人的个人法益造成实际侵害。其二，从行为发展过程来看，制作行为都是为销售行为制造条件的，销售行为不仅是目的行为，而且是直接侵害法益的实行行为，故制作行为相当于实质的预备行为，可谓预备行为的既遂犯化。其三，虽然没有制作行为就不会有销售行为，但不能因此认为制作行为本身的法益侵害性更为严重。换言之，以制作行为是“源”、销售行为是“流”来说明前者的不法更为严重，并不符合事实。刑法不同于一般的事前预防措施，而是只有等到法益受侵害时才动用刑法，唯有如此，才有利于保障行为人的自由。所以，如若将制作行为作为处罚的重心或重点，看似有利于预防犯罪，但实际上并不利于保障国民的自由。基于上述理由，本文认为，倘若其他情节相同，或者说撇开其他量刑情节，对制作行为的处罚不应重于对销售行为的处罚;在共同犯罪案件中，不应认为实施制作行为的是主犯，实施销售行为的是从犯。
《解释》第8条第1款规定：“实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。”问题是，这样处理是否合适？其背后的问题是，假冒注册商标罪的实行行为是否包括销售假冒注册商标的商品的行为？
《解释》第3条除兜底规定以外的前三项都有“违法所得数额在三万元以上”“违法所得数额在二万元以上”的规定;《解释》第3条虽然另规定了“非法经营数额在五万元以上”“非法经营数额在三万元以上”，但根据《解释》第28条的规定，“非法经营数额”，包括行为人在实施侵犯知识产权行为过程中销售侵权产品的价值。《解释》第3条的规定似乎表明，假冒注册商标罪的实行行为包括销售行为。不过，对此可能做出两种解释：①假冒注册商标罪的实行行为包括销售假冒注册商标的商品，于是两个罪之间是特别关系，第213条是能够包容第214条的特别法条，所以，《解释》规定了违法所得数额与包含销售数额的非法经营数额。②销售假冒注册商标的商品，并不是假冒注册商标罪的实行行为内容，但由于实施假冒行为的主体通常会实施销售行为，所以，《解释》对假冒注册商标罪规定了违法所得数额与包含销售数额的非法经营数额。在后一种情形下，两个犯罪不是特别关系，而是包括的一罪，即相当于发展犯。未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标的行为（假冒行为），只是销售的预备行为；假冒行为只能对权利人的法益造成危险，只有销售行为才会给权利人的利益造成实害；由预备行为发展到实行行为，且仅侵犯一个法益时，应当认定为包括的一罪。虽然对包括的一罪不实行并罚，只是从一重罪论处，但在两罪法定刑相同的情形下，按直接侵害法益的实行行为定罪处罚，或许是更为妥当的。
在适用同一档法定刑时，是按特别关系还是按包括的一罪处理，虽然基本上不会形成处罚不协调的现象，但问题在于，是否可能出现行为人假冒注册商标的行为只是情节严重，但销售假冒注册商标的商品的行为达到情节特别严重的情形?倘若存在这样的情形，那么，按特别关系处理时依然只能认定为假冒注册商标罪，适用基本法定刑；而按包括的一罪处理时，应以销售假冒注册商标的商品罪处罚，适用加重法定刑。据此，包括的一罪说具有合理性。虽然从《解释》对假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的情节严重与情节特别严重所设立的标准来看，似乎不会出现上述情形，但案件事实总是复杂的，不可能完全排除上述情形的存在。所以，认为假冒注册商标罪的实行行为本身并不包括销售行为，行为人既实施假冒行为又实施销售行为的，按包括的一罪处理更为合适。
有学者认为，“从立法论来说，因为本罪（指销售假冒注册商标的商品罪——引者注）以明知为要素，因而也就排除了假冒注册商标的行为人构成本罪的可能性，销售假冒注册商标的商品行为对于假冒注册商标的行为人来说，是一种不可罚的事后行为，不再另行处罚，只定假冒注册商标罪一罪。”但在本文看来，刑法第214条中的“明知”只是为了提醒司法工作人员将不明知的销售行为排除在犯罪之外的注意规定。虽然销售假冒注册商标的商品罪以明知为前提，却难以据此认为本犯不构成销售假冒注册商标的商品罪。例如，刑法第144条前段规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”行为人既生产有毒、有害食品，又销售自己生产的有毒、有害食品的，并非只认定为生产有毒、有害食品罪，而是认定为生产、销售有毒、有害食品罪。如前所述，销售行为的不法程度重于假冒行为，而且不排除“本犯”的行为不构成假冒注册商标罪，却构成销售假冒注册商标的商品罪的情形。既然如此，就难以认为相对于“本犯”而言，销售行为是不可罚的事后行为。换言之，在情节相同的情形下，也有可能认为假冒行为是事前的共罚行为。
（二）关于假冒专利罪的实行行为
刑法第216条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”根据《解释》第9条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第216条规定的“假冒他人专利”：①伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的；②未经许可，在其制造或者销售的产品、产品包装上标注他人专利号的；③未经许可，在合同、产品说明书或者广告等宣传材料中使用他人的专利号，使人误认为是他人的发明、实用新型或者外观设计的。
但是，其一，倘若行为人只是伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件，或者只是在其制造的产品、产品包装上标注他人专利号，却没有使用他人的专利证书，没有假冒专利的产品，也就不可能对权利人的利益造成实际损害。即使属于专利法上的侵权行为，也没有达到值得科处刑罚的程度。其二，根据《解释》第10条的规定，假冒他人专利，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第216条规定的“情节严重”：①违法所得数额在10万元以上或者非法经营数额在20万元以上的；②给专利权人造成直接经济损失30万元以上的；③假冒两项以上他人专利，违法所得数额在5万元以上或者非法经营数额在10万元以上的；④2年内因实施假冒他人专利的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在5万元以上或者非法经营数额在10万元以上的；⑤其他情节严重的情形。可是，倘若行为人实施《解释》第9条规定的第①②项行为，但没有销售行为，就既不可能有违法所得，也不可能给专利权人造成直接经济损失，因而不可能构成犯罪。其三，刑法第216条描述实行行为的动词是“假冒”，假冒是对人而言。行为人在其制造的产品、产品包装上标注他人专利号但根本没有向消费者销售时，并非真正意义上的假冒。
由此看来，对假冒专利罪的实行行为不能只按法条的字面含义解释，也不能认为《解释》完整地表述了假冒专利罪的实行行为。换言之，在解释论上，需要补充假冒专利罪的实行行为。亦即，假冒专利罪的实行行为，是指未经许可，在其销售的产品、产品包装上标注他人专利号，或者未经许可，在合同、产品说明书或者广告等宣传材料中使用他人的专利号，使人误认为产品是他人发明、实用新型或者外观设计专利。单纯伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件，但并没有利用这些证书、文件的，不可能构成假冒专利罪的既遂犯，只能认定为假冒专利罪的预备或者未遂（是否值得科处刑罚以及是否构成伪造国家机关公文罪是另一回事）。
根据上述观点，即使甲在制作的产品、产品包装上标注他人专利号时并未与乙通谋，但在甲完成制作行为后，乙销售甲所制作的假冒他人专利号的产品，也构成假冒专利罪的正犯。
（三）销售行为及其形态
刑法第214条、第215条以及第217条都有关于销售行为的规定，在这些法条中，销售行为就是实行行为。如所周知，销售是指有偿交付。
但是，《解释》第5条第1款第3项规定，“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到本款前两项规定的销售金额标准3倍以上，或者已销售商品的销售金额不足本款前两项标准，但与尚未销售商品的货值金额合计达到本款前两项规定的销售金额标准3倍以上的”，应当认定为刑法第214条规定的“其他严重情节”。《解释》第14条第4项对销售侵权复制品罪的“其他严重情节”也有类似规定。
问题是，“尚未销售”意味着什么?①倘若说“尚未销售”就是指还没有开始实施销售行为，则意味着行为人没有着手实行销售假冒注册商标的商品罪与销售侵权复制品罪的构成要件行为；既然没有着手实行，就不可能成立犯罪既遂。②诚然，《解释》第5条第1款与第14条在项前还有“销售明知是假冒注册商标的商品”“销售明知是刑法第二百一十七条规定的侵权复制品”的表述，将项前与项中表述连接起来，就形成了“销售明知是假冒注册商标的商品，假冒注册商标的商品尚未销售”，以及“销售明知是刑法第二百一十七条规定的侵权复制品，侵权复制品尚未销售”的看似矛盾的表述。尽管如此，仍有可能将连接起来的表述理解为，行为人已经着手实行销售，但尚未销售给他人。亦即，项前的“销售”是指已经存在作为实行行为的销售行为，项中的“尚未销售”是指没有产生销售的结果。既然实行行为没有产生结果，当然也不可能构成犯罪既遂，只能认定为犯罪未遂。所以，《解释》的上述两项规定，还值得商榷。
《刑法修正案（十一）》之前的刑法（2017年修正）第214条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号，以下简称《2011年意见》）第8条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；……”
为什么《解释》的规定不同于《2011年意见》？相关人员的解释是，“《刑法修正案（十一）》之前，销售假冒注册商标的商品罪入罪标准是‘销售金额较大’，假冒注册商标的商品未销售，不会产生销售金额，《2011年意见》据此规定以货值金额作为入罪标准时为‘未遂’。《刑法修正案（十一）》将‘销售金额较大’修改为‘违法所得数额较大或者有其他严重情形’，货值金额可以直接作为‘其他严重情形’入罪而无需再规定‘未遂’。”换言之，“鉴于刑法修正案（十一）对销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪增加了入罪情节，对于假冒注册商标的商品、侵权复制品尚未实际销售的情形，《解释》规定单独作为入罪情节，相关数额、数量达到相应规定标准三倍以上的，属于‘其他严重情节’。”但是，这样的说明恐怕存在疑问。
首先，《2011年意见》将尚未销售的行为以未遂犯定罪处罚，虽然可能受到质疑，但似乎也能解释得通。一方面，倘若“尚未销售”是指行为人没有开始实施销售的实行行为，但由于着手是未遂犯的处罚根据，着手可以形成于实行行为之前，或者说只要达到既遂的紧迫危险，即使还没有实行行为，也能认定为未遂犯。另一方面，如若“尚未销售”是指行为人已经开始实施销售的实行行为，但由于意志以外的原因而未能销售给他人，即销售行为未产生构成要件结果，则是已经着手实行但由于意志以外的原因而未得逞，理所当然成立未遂犯。所以，《2011年意见》的规定是可以接受的。
其次，《刑法修正案（十一）》只是修改了第215条销售非法制造的注册商标标识罪的法定刑，换言之，在《刑法修正案（十一）》之前，本罪的入罪条件就是“情节严重”。但《2011年意见》第9条仍然规定，“尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在6万件以上的”，“尚未销售他人伪造、擅自制造的2种以上注册商标标识数量在3万件以上的”，“以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚”。这说明，《解释》并不是因为《刑法修正案（十一）》增加了入罪情节（有其他严重情节），才修改为以既遂犯论处，而是《解释》的观点与立场发生了变化。
最后，《解释》的观点与立场的变化，缺乏正当根据。因为不管罪量要素是“违法所得数额较大”还是“情节严重”，没有实行行为就不可能成立犯罪既遂。诚然，如若罪量要素是“违法所得数额较大”就必然要求有销售的实行行为；但即使罪量要素是“情节严重”，也需要有销售的实行行为。不存在实行行为时，情节再严重也只不过是犯罪预备。即使将《解释》第5条与第14条的“尚未销售”理解为行为人已经实施了销售的实行行为，只是没有产生销售结果，也不可能认定为犯罪既遂。因为预备阶段的情节严重只能作为预备犯的处罚根据，而不可能成为既遂犯的处罚根据。例如，行为人在境外收购了大量的固体废物，但若尚未将固体废物运输进境，就不可能被认定为走私废物罪的既遂犯。再如，行为人将涉及200万元的会计凭证集中起来准备销毁，刚着手销毁时被制止的，也不一定能评价为故意销毁会计凭证情节严重。同样，即使行为人购买了1000万元的侵权复制品，但倘若仅销售了1000元的侵权复制品，就只能认为预备行为情节严重，而不能因此认定为犯罪既遂。
本文的主张如下：①如果行为人没有实施销售行为，也没有着手实行，那么，即使情节再严重，也只属于预备行为；对于侵犯知识产权罪的预备行为，不宜追究刑事责任。一种观点认为，“一般说来，行为人为了销售侵权复制品、假冒注册商标的商品等而实施的购买行为，应当视为非法销售犯罪的‘着手’而不是犯罪预备……另一方面，由买卖行为的对向性、密切关联性特点所决定，为了非法销售牟利而实施的先行购买行为，也是对他人非法制售侵权、假冒产品犯罪的直接故意帮助行为，是整个非法制售侵权、假冒产品犯罪的重要环节或锁链，其严重社会危害性和刑事可罚性是显而易见的。”本文难以赞成这种观点，将购买行为认定为非法销售犯罪的着手实行，明显是将预备行为等同于着手实行。按照这样的逻辑，任何犯罪都几乎不存在预备行为。此外，将购买行为与对向的销售行为同等看待，也明显不符合客观事实与刑法关于片面对向犯的规定。②如果行为人已经着手实施销售行为，但没有产生销售结果，即使情节严重，也只能认定为犯罪未遂。例如，甲购入了10万件非法制造的注册商标标识放在仓库中，尚未开始实施销售行为的，属于预备行为，不应作为犯罪处理。倘若甲购入后开始实施了销售行为（如已经对外发布销售信息），但刚一销售就被查获的，只能认定为销售非法制造的注册商标标识罪的未遂犯。
三、罪量要素
从刑法第213条至第219条的规定可以看出，罪量要素分为两类：一类是情节严重（第213条、第215条、第216条、第219条）；另一类是“违法所得数额较（巨）大或者有其他严重情节”（第214条、第217条、第218条）。下面就其中的两个共性问题略作探讨。
（一）关于情节严重的认定
将情节严重作为诸多犯罪的罪量要素，是我国刑法的最大特色。这一规定既限制了犯罪的成立范围，也赋予司法机关一定的自由裁量权。但是，下级司法机关一般不敢或者不愿意就情节严重的判断行使自由裁量权，总是期待司法解释的具体规定。
《解释》就情节严重对违法所得数额、非法经营数额、销售金额做出规定之外，均有曾受过刑事处罚或者行政处罚的降低入罪数额标准的规定。例如，《解释》第3条第1款规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十三条规定的‘情节严重’：（一）违法所得数额在三万元以上或者非法经营数额在五万元以上的;（二）假冒两种以上注册商标，违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的;（三）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的;（四）其他情节严重的情形。”但在本文看来，这种因受过刑事处罚而降低入罪标准的做法值得商榷。
现行有效的司法解释，起先只是将受到行政处罚作为构成犯罪后的从重处罚情节予以规定的。后来，司法解释逐渐扩大了曾受过行政处罚的作用范围。例如，2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第3条规定：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’：（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；（二）非法经营卷烟20万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。”此后的多数司法解释都是如此。就以“情节严重”或“多次”为成立条件的犯罪而言，倘若将2年或者3年内受到行政处罚的同质的一般违法行为与后来的不法行为进行综合评价，认定行为“情节严重”或者达到了“多次”要求，从而以犯罪论处，且将先前的行政处罚折抵后来的刑罚，乃至撤销以前的行政处罚规定，大体是可以接受的。但是，倘若将3年内受过2次以上行政处罚作为预防必要性大的判断资料，从而用特殊预防必要性补充客观不法程度，本文则持否定态度。
此后，司法解释进一步将曾受到刑事处罚也作为降低入罪标准的事实。例如，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第1条规定了盗窃罪“数额较大”的标准，第2条规定，“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的50%确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的;（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的”。这一规定存在重大疑问。如上所述，倘若说一年内的盗窃数额可以计入后来的盗窃，从而将先前的行政处罚折抵后来的刑罚，是可以接受的，但对曾因盗窃受到刑事处罚的则不可能如此。上述规定也与累犯的规定明显冲突，亦即，既然累犯只是在成立犯罪的前提下作为从重处罚情节，那么，在行为原本不成立犯罪的情形下，却基于曾因盗窃受过刑事处罚的事实而认定为犯罪，则明显不协调。更为重要的是，曾因盗窃受过刑事处罚只是表明行为人再犯可能性大，而不表明后次行为的不法程度增加。用再犯可能性补充不法程度（所谓违法性补强要素说），既是对量刑责任小大与不法程度的混淆，更是对犯罪构造的摧毁。一方面，犯罪的本体是不法与责任，责任不可能对不法起补强作用，一个人的犯意再坚定，如果行为不符合客观构成要件，就不可能认定为犯罪。另一方面，对行为人的再犯罪可能性的判断，以行为构成犯罪为前提。如若以再犯罪可能性补强不法或者责任，任何一个曾经受过（尤其是多次受过）刑事处罚的人，只要其后实施一般违法行为，就可以追究其刑事责任，这是不能被人接受的。
如所周知，因犯罪受过刑事处罚后再次实施犯罪属于影响特殊预防必要性大小的要素，这种要素不可能连带，但在共同犯罪中，不法原则上是连带的。在共同犯罪的场合，《解释》的适用会带来诸多问题。例如，甲提议与乙共同销售假冒注册商标的商品，销售金额为4万元，但甲是没有前科的初犯，乙是二年内因实施假冒注册商标罪而受过刑事处罚的人。按《解释》第5条的规定，对此只能出现两个处理方案：一是仅追究乙的刑事责任。但在本案中，甲所起的作用更大，却只追究乙的刑事责任，因而不公平。二是对乙与甲都追究刑事责任。但这样的做法明显违反责任主义，因为乙是由于特殊预防必要性大才被追究刑事责任的，但甲的特殊预防必要性并不大。或许正因为如此，许多司法解释没有因行为人曾受过刑事处罚而降低入罪标准，只是将“受过行政处罚”作为入罪情节。
相关人员就《解释》将“受过刑事处罚”作为入罪情节的规定作了如下说明：“向社会公开征求意见稿中，只规定了‘曾受过行政处罚’情况降低入罪数额标准。多方建议将比‘受过行政处罚’社会危害性更大的‘受过刑事处罚’作为入罪情节考虑。经研究，采纳该建议。主要是考虑在《解释》已经明确将曾受过行政处罚作为入罪情节降低入罪数额标准的情况下，如果不将曾受过刑事处罚作为入罪情节降低入罪数额标准，可能会造成定罪量刑的不公平。同时，考虑到对于受过刑事处罚后再犯罪的，可能存在按照刑法第65条累犯规定从重处罚的情况，为避免重复评价，对于因曾受过刑事处罚而降低入罪数额标准追究侵犯知识产权犯罪刑事责任，已经在入罪环节对曾受过刑事处罚的情节予以考量，如果被告人同时构成累犯的，在提出量刑建议和判处刑罚时对于从重处罚的幅度应当有所考虑，适当减少从重的幅度。”
由此看来，将“受过刑事处罚”作为入罪情节考虑，似乎是当然解释的结论。但不能不认为，这样的当然解释并不成立。当然解释，是指在所面临的案件缺乏可以适用的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得指针，对案件适用既有法条的一种解释。就某种行为是否被禁止而言，当然解释采取的是举轻以明重的判断。但是，由于刑法实行罪刑法定原则，不得直接经由当然解释认定行为构成犯罪。换言之，在适用举轻以明重的解释原理进行当然解释时，也要求案件事实符合刑法规定的构成要件，而不能简单地以案件事实严重为由就以犯罪论处。亦即，当然解释的结论，也必须能为刑法用语所包含。所以，在刑法解释中，当然解释只是一种解释理由。更为重要的是，如上所述，将“受过行政处罚”作为入罪情节的合理性，只限于先前的行政违法被纳入后行为一并考量且行政处罚折抵刑罚的情形。就此而言，不可能经由当然解释将“受过刑事处罚”作为入罪情节考虑。
显然，《解释》的起草者也意识到了上述规定与累犯规定的冲突，便主张在被告人同时构成累犯时，“适当减少从重的幅度”。于是，累犯一方面作为入罪情节考虑，另一方面又同时作为略微从重处罚的情节。但这不只是重复评价，还是对累犯规定的违反。因为累犯只是构成犯罪后的从重处罚情节，不可能成为入罪情节。既然累犯都不能成立入罪情节，不构成累犯的情节就更不能成为入罪情节。
总之，虽然司法解释具有法律效力，但《解释》将“受过刑事处罚”作为入罪情节难言妥当。下级司法机关在适用上述规定时，如若遇到被告人同时构成累犯的情形，则不得再适用累犯规定从重处罚。换言之，不仅不能“适当减少从重的幅度”，而且应当“适当增加从宽的幅度”。
（二）关于违法所得数额的性质
如前所述，在侵犯知识产权罪中，销售行为的不法程度重于制作行为的不法程度。虽然《刑法修正案（十一）》将几个法条中的“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，使“其他严重情节”成为兜底性规定，但销售金额仍是衡量行为人所实施的犯罪行为是否达到情节严重的重要标准。可以肯定的是，如果销售行为是构成要件行为，那么，销售金额较大当然是构成要件结果。但难以认为，销售行为造成的构成要件结果是违法所得数额较大。
问题是，如何理解违法所得数额的性质?刑法分则规定的犯罪成立条件无非有三类：一是表明客观不法的要素（包括普通的构成要件要素与客观的超过要素），刑法理论归纳出来的要素有：危害行为、危害结果、行为对象、因果关系以及行为的时间、地点、方法（手段）。二是表明责任的要素，如故意、过失、目的、动机等。三是客观处罚条件（部分条件也是表明违法的要素）。换言之，虽然刑法分则中有许多条文将“违法所得数额较大”规定为犯罪成立条件，但刑法总论中却没有“违法所得数额较大”的一席之地。
诚然，说违法所得数额反映行为的社会危害性是很容易的，但在这样的语境中，社会危害性是包罗了客观不法、主观责任与预防必要性的综合性概念，不利于犯罪认定的标准化、明确化。刑法理论应当归纳刑法分则所规定的各种要素的性质与地位，避免性质不同的要素综合性、重复性地发挥作用。
在本文看来，表明不法的要素，既包括直接表明不法的要素与间接表明不法的要素，也包括从一个方面表明不法的要素与从多个方面表明不法的要素。在不同的犯罪中，违法所得数额的机能并不完全相同。例如，根据刑法第175条的规定，“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的”，构成高利转贷罪。其中的“违法所得数额较大”要么说明行为人套取的信贷资金或者转贷的资金多，要么说明转贷的利率高，还可能同时包含上面两种情形。显然，在高利转贷罪中，违法所得数额较大虽然类似于整体的评价要素（情节严重），但基本上是侧重于说明构成要件结果的严重性。侵犯知识产权罪中的“违法所得数额较大”也是如此。例如，刑法第214条规定的销售假冒注册商标的商品违法所得数额较大，以及第218条规定的销售侵权复制品的违法所得数额巨大，要么表明行为人的销售量大，要么表明行为人销售的价格高，还可能同时包含上述两种情形。不管哪一种情形，都直接表明行为对权利人的法益造成了严重侵害。不难看出，在侵犯知识产权罪中，违法所得数额都是不法关联要素，更具体地说是结果关联要素。在此附带说明以下两点。
其一，刑法分则中关于“违法所得数额较大（巨大）”的规定，容易让人误解为行为人得到了利益就是犯罪，得到的利益越多犯罪就越严重。然而，犯罪的本质是侵犯法益，而不是行为人获得利益。所以，应当围绕行为对法益的侵犯程度来理解和适用“违法所得数额较大（巨大）”的规定。
其二，虽然侵犯知识产权罪中的违法所得数额都是结果关联要素，但刑法分则就其他犯罪所规定的违法所得数额不一定是结果关联要素，或者与结果的关联性较弱。例如，刑法第321条将运送他人偷越国（边）境人数众多与违法所得数额巨大规定为法定刑升格的情节。根据2012年12月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕17号）第4条的规定，运送他人偷越国（边）境人数在10人以上的，应当认定为“人数众多”；违法所得数额在20万元以上的，应当认定为“违法所得数额巨大”。可以肯定的是，运送的人数越多，就意味着对国（边）境管理秩序的破坏就越严重，但是，违法所得数额并不直接表明结果严重。例如，送运5人偷越国（边）境的违法所得可能只有10万元，而运送4人偷越国（边）境的违法所得可能超过20万元。应当认为，刑法第321条所规定的违法所得数额巨大，与结果的关联性较弱。从立法论上来说，应当删除这样的规定；从司法实践来说，在司法解释具有法律效力的情形下，对于运送人员较少却违法所得数额巨大的情形，应当在升格法定刑内从轻处罚，或者不适用违法所得数额的规定。
四、主观要素
侵犯知识产权罪只能由故意构成，就销售类犯罪而言，如果行为人并非制作者，就必须明知自己所销售的是侵犯知识产权的产品。刑法第214条明文规定“销售明知是假冒注册商标的商品”，第218条明文规定“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品”。刑法分则第三章第七节关于明知的规定，只是列举了明知的核心内容，而没有表述明知的全部内容，更没有完整表述侵犯知识产权罪的全部故意内容。
由于刑法分则中的“明知”只是一种注意规定，所以，就分则条文没有规定“明知”的犯罪而言，也要求行为人认识到构成要件事实。例如，刑法第215条规定的罪状是“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的”，行为人客观销售了伪造、擅自制造的注册商标标识的，并不当然成立犯罪，只有当行为人明知自己销售的是伪造、擅自制造的注册商标标识时，才可能成立犯罪。
刑法第214条与第218条只是规定了故意的部分认识内容，而没有完整规定故意的全部认识内容。根据故意与不法事实的关联性（责任的不法关联性）原理，成立故意犯罪，要求行为人认识到全部构成要件事实。例如，甲假冒了他人的注册商标后，在网络上销售假冒注册商标的商品，但向乙谎称自己是将该商品免费赠与他人而非销售，让乙将商品配送给他人。乙虽然明知自己配送的是假冒注册商标的商品，但并没有认识到自己在实施销售行为，也没有认识到甲在实施销售行为。对此，只能认定甲是销售假冒注册商标的商品罪的间接正犯，乙因为缺乏销售的故意，而不成立本罪。
如前所述，刑法第213条、第215条、第216条、第219条将“情节严重”规定为犯罪成立条件；刑法第214条、第217条、第218条将“违法所得数额较（巨）大或者有其他严重情节”规定为犯罪的成立条件。根据故意与不法的关联性原理，只有当行为人认识到情节严重的事实与违法所得数额较大（巨大）时，才具备犯罪的故意。
一方面，可以肯定的是，行为人必须认识到被评价为“情节严重”的客观事实。责任是具体的，而不是抽象的，行为人仅对其中具有非难可能性的不法承担责任。所以，如果行为本身没有达到“情节严重”的程度，那么，即便其主观上再值得谴责（严格地说不是刑法上的“责任”），也不应当认定为犯罪。换言之，只有当行为人对客观的侵害法益的严重情节具有非难可能性时，才能将该严重情节归责于他。既然如此，在不法尚未达到情节严重的场合，即使行为人对全部不法事实都具有非难可能性，有责的不法也达不到值得科处刑罚的程度；主观的责任要素不可能使原本不值得处罚的不法变成情节严重的有责的不法，所以，不存在一种单纯的主观方面的情节严重的情形。质言之，作为构成要件要素的情节严重，是指表明法益侵害的客观情节严重。根据责任主义的要求，在故意犯罪中，要求行为人对表明情节严重的前提事实具有认识。
例如，倘若行为人假冒专利的行为给专利权人造成直接经济损失30万元以上，或者假冒两项他人专利非法经营数额在10万元以上，因而被认定为情节严重的，行为人就必须认识到自己假冒专利的行为给专利权人造成了严重的经济损失，或者必须认识到自己假冒了两项他人专利，且认识到自己非法经营数额较大；否则就不能认定为假冒专利罪。
另一方面，存在疑问的是，如何认定行为人对销售金额、非法经营数额与违法所得数额的认识?根据刑法与《解释》的规定，在销售金额、非法经营数额或者违法所得数额较大（以下简称为“数额较大”）才构成犯罪时，行为人必须对数额较大有认识。这是因为，如果数额没有达到较大程度，就属于一般违法行为，一般违法故意不等于刑法上的犯罪故意。如果不要求行为人主观上对数额较大有认识，就意味着主观上的一般违法故意与客观上数额较大的不法相结合，形成了犯罪。果真如此，则明显违反责任主义。但是，对于数额较大的认识不能作机械的理解与认定。①对数额较大的认识不要求绝对肯定的认识。只要行为人认识到销售、经营的数额或者违法所得数额可能较大，便具备侵犯知识产权罪的故意的认识因素。②对数额较大的认识不必是相当精确的认识，即只要行为人认识到销售、经营及违法所得的数额比较多，而不是较少即可。③只要行为人在实施每一次具体行为时，认识到自己生产、销售了侵权产品，或者认识到自己因为销售侵权产品等有违法所得，一般来说，就应当认为对销售金额数额较大、违法所得数额较大有故意，而不要求行为人明确认识到自己的销售金额总共达到了5万元或者违法所得数额达到了3万元。④在特殊情形下，行为人只有违反知识产权法的故意，而没有违反刑法的意思，有证据表明行为人只想销售少量侵权产品，只想取得违法所得少量财物，则应当认为行为人没有侵犯知识产权罪的故意。
侵犯知识产权罪中，最常见且最重要的问题，是如何认定行为人是否明知自己所销售的产品是侵权产品。2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号，以下简称《2004年解释》）第9条第2款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”
《解释》第4条规定：“销售假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十四条规定的‘明知’，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;（二）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;（三）因销售假冒注册商标的商品受过刑事处罚或者行政处罚，又销售同一种假冒注册商标的商品的;（四）无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的;（五）被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后，转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的;（六）其他可以认定为明知是假冒注册商标的商品的情形。”《解释》除增加了两种推定行为人明知的情形外，有两处修改：
其一是将兜底规定表述为“其他可以认定为明知是假冒注册商标的商品的情形”，亦即，删除了“应当知道是假冒注册商标的商品的情形”。这一修改值得充分肯定。因为“应当知道”是对过失犯的心理状态的描述，侵犯知识产权罪不可能由过失构成。即使认为对明知的判断包括推定行为人知道，也没有理由使用“应当知道”的表述。如所周知，司法解释关于明知的规定并不统一，有的司法解释仍然采用“知道或者应当知道”的表述。例如，2025年8月24日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕13号）第2条规定：“刑法第三百一十二条规定的‘明知’，包括知道或者应当知道。”相关人员指出：“第2条将‘明知’的范围界定为知道和应当知道，符合司法解释的一贯精神。‘应当知道’是指根据案件具体情况，运用证据规则和经验法则，足以推导出行为人知道是犯罪所得，是证据法意义上的‘应当知道’，而非过失犯罪意义上的‘本应知道但因疏忽大意或过于自信而未能知道’。掩隐罪是故意犯罪，不处罚过失行为。强调‘明知’包括‘应当知道’，是因为‘明知’作为行为人的主观认识因素，若非自己承认，一般难以直接认定，因此司法过程中必须依据客观行为表现和案件具体情况，结合行为人的供述和辩解等综合审查判断。在行为人否认‘明知’的情况下，只有其他确实、充分的证据能够证明行为人知道或者不可能不知道，否则就不会有特定的行为表现，才可以认定‘明知’”。在本文看来，认为司法解释中的“应当知道”是指推定行为人知道，是可以被接受的，但认为“应当知道”是所谓证据法意义上的“应当知道”，进而肯定“明知包括应当知道”表述的妥当性，恐怕是不合适的。
其二是增加了“有证据证明确实不知道的除外”的规定。当司法人员基于客观事实推定行为人知道时，这一推定当然是可以被反证的或者被推翻的。换言之，事实的推定只是一种暂时的推定。推定的方法是从被告人已经实施的不法行为及其行为状态中，推断出被告人明知某种构成要件事实，如果被告人未作任何辩解，推定通常成立。如果被告人的辩解或者其他证据表明被告人不知道，则推定不成立。《解释》第4条的规定，既列举了可以推定行为人明知的行为状况，也肯定了推定可以被推翻，符合推定的规则，有利于避免出现下级司法机关仅根据行为状况推定行为人明知，而完全不采纳行为人辩解的不当现象。