许多刑事案件之所以定性不准,是因为人们对案件事实的判断（或认定）有误。所谓对案件事实判断有误，不是指案件事实的认定存在证据上的缺陷，而是在事实非常清楚、证据确实充分的情形下，对案件事实作出了错误判断，导致对案件的定性不准。例如，甲捡得乙的借记卡后在特约商店购买商品，使乙借记卡内的资金减少3万元。本案的事实相当清楚，但是，主张甲的行为仅构成侵占罪的观点，就属于对案件事实的判断错误，进而对行为性质评价有误。同样，人们对许多案件之所以存在争议，也是因为对案件事实的判断不同。例如，众所周知的许霆案，之所以产生重大争议，并非由于事实不清，也不是由于刑法理论对相关犯罪的构成要件存在不同看法，而是因为人们对相同的案件事实得出了不同的判断结论。因此,对案件事实的判断,成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说,“法律人的才能主要不在认识制定法,而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实”。如果说对刑法条文的实质解释，是指根据法条目的，在法条文字可能具有含义内阐释法条的真实含义，那么，对刑事案件事实的实质判断，大体是指依照可能适用的刑法条文归纳和整理案件事实，并根据保护法益判断刑事案件事实是否具有实质的违法性，即是否侵犯了刑法条文所欲保护的法益。本文首先就实质判断的基本方法发表浅见，然后对司法实践在实质判断方面采用的几种方法略作评论。
一、基本方法的概述
“实质”与“形式”不是对立的。虽然“实质”具有“不拘泥于定型”的含义，但同时包含“有内容”“有根据”的含义。刑法并非禁止外形上符合构成要件的所有行为，而是只禁止其中具有实质违法性的行为。亦即只有当一个行为侵犯了刑法所保护的法益时，对之予以禁止才是有根据的。问题是，如何判断刑事案件事实是否具有实质违法性？或者说，如何对刑事案件事实进行实质判断？在本文看来，实质判断必须把握以下四点。
（一）以保护法益为指导
“法律当中充斥着各种行为要求，即各种意欲控制人们行为的命令。”对各种行为要求可以归纳为一点，就是不得侵害法益（包括在特定情形下必须保护法益）。所以，对刑事案件事实进行实质判断的前提，是行为所触犯（或对行为可能适用）的刑法分则法条所要保护的是什么法益。
例如，如若认为盗窃罪的保护法益只是所有权，那么，所有权人甲从合法占有者乙那里擅自取回自己所有的财物的行为，就没有侵害他人法益，因而不可能评价为盗窃。如若认为盗窃罪的保护法益不限于所有权，而且包括一定的占有，则甲的行为侵害了他人合法占有的法益，会将甲的行为评价为盗窃。再如，如若认为诬告陷害罪是对人身权利的犯罪，那么，A得到被害人B的同意，捏造B犯罪的事实向公安机关告发的，就没有侵害B的人身权利，不能认定为诬告陷害罪；如若主张诬告陷害罪是对司法的犯罪，则A的行为妨害了司法，构成诬告陷害罪。
不难看出，以不同的保护法益为指导，得出的结论就不同。如果不确定具体犯罪的保护法益是什么，对相关案件事实的判断就不可能成为实质判断。换言之，只有明确可能适用的构成要件所欲保护的法益，才能实质判断相应的刑事案件事实是否侵害了该法益。这可谓对刑事案件事实进行实质判断的基本前提。
（二）以行为引起的法益侵害结果为根据
立法机关在将某种行为规定为犯罪时，首先考虑的就是这种行为通常会造成什么危害结果，然后进行利益衡量等工作，决定是否将某种行为规定为犯罪。刑法之所以规定放火罪，就是因为该行为对不特定多数人的生命、身体产生危险乃至实害；之所以规定生产、销售有毒、有害食品罪，也是因为这种食品对人的生命与身体健康会产生坏的作用。所以，设置某种犯罪的前提是，确定某种行为通常会造成危害结果。一般来说，一个行为的危害结果的反面就是保护法益。例如，杀人的危害结果是人的死亡，故意杀人罪的保护法益就是人的生命；伤害罪的危害结果是身体受伤害，故意伤害罪的保护法益就是身体健康。于是，对行为的结果进行正确判断，是对刑事案件事实进行实质判断的重要根据。
但是，这并不意味着由构成要件行为所引起的任何结果，都与保护法益具有正反面关系。结果的概念是多义的。第一种结果是指对行为对象产生的有形的事实性作用。例如，放火行为导致对象物的燃烧，就是一种结果。但如若不承认任何犯罪有行为对象，则并非任何犯罪都有这样的结果。第二种结果是指行为对社会外界产生的影响，广义行为概念所包含的结果就是指这种结果。第三种结果则是指行为对法益造成的侵害或者危险。显然，只有第三种结果才是保护法益的反面。
我国刑法理论常常使用广义的结果概念。“所谓广义的危害结果,是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实,它包括危害行为的直接结果和间接结果,属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。”这种广义的危害结果，并不限于对法益的侵害及其危险。而且，直接结果与间接结果的区分，并无明确的标准；即使是对法益的侵害或者危险，但如若是不能归属于行为的间接结果，也不可能成为保护法益的反面。所以，在判断刑事案件事实时，不能以行为引起的所有结果为根据，而应以行为对法益造成的侵害结果或者危险结果为根据进行实质判断。
例如，妨害公务罪保护的是公务依法顺利履行，而不是为了保护国家机关工作人员的身体健康。所以，应当根据暴力、威胁行为是否产生了阻碍国家机关工作人员依法执行职务的结果，来判断行为是否构成妨害公务罪，而不是根据行为是否造成了国家机关工作人员的轻微伤或者轻伤得出判断结论。换言之，即使暴力行为造成了国家机关工作人员轻微伤乃至轻伤的结果，但如果对公务的执行没有造成负面影响，没有形成阻碍，就不能评价为妨害公务；反之，即使没有给国家机关工作人员造成轻微伤，但导致公务不能或者难以执行的，也应认定为妨害公务罪。对袭警罪的认定也应如此。
再如，挪用资金罪的保护法益是行为人所在单位的资金安全。一人公司的唯一股东甲违反贷款用途将贷款用于其他生产经营活动，但因其他生产经营活动亏损，不能如期归还银行贷款的，不可能成立挪用资金罪。一方面，从实质上看，一人公司的资金及其相关权益均最终归属于其唯一股东，公司的财产损失实际上也是唯一股东的损失。所以，如若将甲的行为认定为犯罪，就意味着甲自己对自己犯罪。这样的结论明显不当。另一方面，在贷款行为本身合法的前提下，甲不能如期归还银行贷款的事实虽然给银行造成了损失，但挪用资金罪只是保护本单位的资金安全，并不保护其他单位的资金安全。所以，不能将银行资金损失这一结果，视为挪用资金罪的危害结果。对一人公司中股东涉嫌的职务侵占事实，也应当如此判断。
即使是就抽象危险犯而言，也要判断行为是否造成了某种程度的危险结果。例如，我国刑法将非法制造枪支罪规定为危害公共安全的抽象危险犯。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕18号）第7条规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计。”但是，不能据此认为，只要行为人制造了枪支的零部件，就构成非法制造枪支罪。这是因为，刑法规定非法制造枪支罪，是保护国内的公共安全，某种行为只有在国内具有公共危险或者危害国内的公共安全时，才存在抽象危险。所以，行为人接受国外订单，在国内制造某类枪支的几种零部件，然后将零部件直接出口到国外的，由于零部件不可能在国内组装成枪支，不能认为该行为在国内具有公共危险，因而不能认定为非法制造枪支罪。
再如，赌博具有可获利性、诱惑性、群体性、娱乐性等特点，容易使人形成赌博癖好，影响国民的正常工作与生活，进而危及社会共同体的平稳持续。所以，刑法规定开设赌场罪，就是为了保护国民健全的经济生活秩序，从而维持国民的正常工作与生活，使社会共同体平稳持续。行为人开设网络赌场时（无论在国内开设还是在国外开设），如果通过技术手段限制参赌人员，使得只有赌博合法化的国家或者地区的居民才能参加赌博，则不可能产生侵害我国公民健全的经济生活秩序的结果，因而不能认定为开设赌场罪。
总而言之，司法工作人员一定要牢记，只能以行为所造成的法益侵害结果为根据判断行为的实质违法性，而不能将行为造成的任何结果都作为判断资料。
（三）以造成法益侵害结果的构成要件行为为中心
虽然法益侵害结果直接征表不法，许多法条也是通过特定的结果来界定犯罪行为的，但是刑法不可能完全按照结果的内容或类型区分犯罪。例如，刑法并不是将所有致人死亡的行为规定为一个犯罪，将所有致人重伤的行为规定为一个犯罪，将所有转移财产的行为规定为一个罪。所以，刑事司法并非直接按照结果的内容或者类型认定犯罪。由于刑法实行罪刑法定原则，绝大多数分则条文都具体描述了构成要件行为，刑事司法还必须根据造成法益侵害结果的行为判断行为构成何罪。亦即，在行为造成了法益侵害结果的场合，要判断造成结果的行为符合何种犯罪的构成要件，而不能按先后顺序或者其他标准选择需要判断的行为。
例如，在司法实务中，盗用他人支付宝、微信侵犯他人财产的行为主要有两种类型。一是余额转移型，即行为人将被害人的支付宝或微信余额中的资金转移给自己或第三者。对这种行为认定为盗窃罪已无争议。二是绑定转移型，即被害人的支付宝或微信绑定了银行卡，行为人从绑定的银行卡内转移资金到被害人的支付宝或微信账户内，再转移到行为人本人的支付宝或微信账户内。对这种行为是认定为盗窃罪还是认定为信用卡诈骗罪，存在一定争议。主张上述行为构成信用卡诈骗罪的观点，既没有准确判断法益侵害结果的具体内容，也没有正确判断引起法益侵害结果的行为是什么行为，而是仅根据行为的先后关系，将“从绑定的银行卡内转移资金到被害人的支付宝或微信账户内”作为评价对象。然而，这一行为没有转移资金的占有，如同将被害人财物从被害人左口袋转移至被害人的右口袋，没有造成任何法益侵害结果。只有将被害人支付宝或者微信账户内的资金转移至行为人的支付宝或者微信账户内，才造成了法益侵害结果；造成这一结果的转移行为就是违反被害人意志的盗窃行为，应认定为盗窃罪。换言之，这一结果并不是由使用被害人的银行卡造成的，因而不可能认定为信用卡诈骗罪。
又如，赵某原系某大厦总服务台收银员。收银员采用轮班制，在上班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，在轮班时交接或上缴，现金抽屉的钥匙由当值收银员轮流保管使用。2019年3月上旬某日，赵某在大厦总服务台值班时，利用掌管钥匙之便，私配了一把现金抽屉的钥匙。3月18日凌晨4时许，赵某选择在他人上班之时，趁无人之际，利用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，盗走现金2万元。一种观点认为，赵某的行为构成职务侵占罪，因为赵某利用了职务上的便利，若没有职务便利就不可能配制钥匙，也不可能随意进出该大厦。上述观点只是根据配制钥匙的行为与职务的关联性得出的结论。赵某转移现金时，虽然利用私配的钥匙，但配制钥匙的行为本身不可能造成任何财产损失；赵某实施窃取现金的行为时没有值班，现金并非由赵某主管、管理或者经手，而是由当值收银员占有。赵某的行为属于违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己占有的盗窃行为，因而成立盗窃罪。概言之，即使承认利用职务上的便利窃取财物的行为构成职务侵占罪，在本案中，造成法益侵害结果的行为，也并非利用主管、管理或者经手财物的窃取行为，而是普通的盗窃行为，故只能认定为盗窃罪。
再如，张某与肖某等人预谋后，由肖某、李某通过“7天无理由退货”的网络商城购买27部手机，后由张某、万某将此27部手机的主板更换为废旧主板后,又向该网络商城申请退货退款,张某则将换下的手机主板出卖牟利。可以肯定的是，如果行为人更换主板后并不申请退货退款，商家就不会有任何财产损失。所以，不能认定更换主板的行为本身是构成要件行为。商家的财产损失，是行为人隐瞒更换了主板的事实后申请退货退款的行为造成的，这一行为是符合诈骗罪构成要件的行为，所以，对张某等人的行为应认定为诈骗罪（诈骗的对象以及商家的财产损失是27部手机的退款）。
显而易见，只能以造成法益侵害结果的行为作为构成要件事实，判断其符合何种犯罪的构成要件，而不能以所谓前行为或者主行为之类的标准确定案件性质（参见后述内容）。
（四）权衡行为是否保护了同等或者优越的法益
“在‘忠实于语词’的概念法学时代，不得违背法律明确的文义被认为是规范目标的应有之义。利益法学则转向反对技术的概念法学。它发源于耶林后期的作品，并经由赫克、施托尔、吕梅林等人所完善。在利益法学看来，任何法规范的目的都是平衡相互冲突的利益。法官必须查明这些利益，从而将蕴含于法律当中的有关这一冲突的决断具体化。”对不法采用构成要件符合性与违法性两个步骤或者阶层进行判断，就是将平衡相互冲突的决断具体化。虽然构成要件是违法类型，构成要件符合性的判断也可谓一种实质判断，但一个符合构成要件的行为是否保护了更为优越或者同等的利益，则是一项更为实质的判断。这种更为实质的判断，并不限于刑法明文规定的情形，而是包括刑法没有规定的情形，亦即应当承认超法规的违法阻却事由。
例如，供卡人在将银行卡提供给电信诈骗犯之后，通过掐卡（在银行柜台挂失旧卡但未取款与转账）导致电信诈骗犯不能取款或转账的行为，即使符合诈骗罪的构成要件，但由于客观上阻止了电信诈骗犯最终取得财产，明显提高了电信诈骗被害人挽回财产损失的可能性，保护了更为优越的利益，因而不能认定为构成诈骗罪。
再如，丙注册了www.xxx.cn域名，并在万维网上登记。不久后，乙盗走了该域名，在万维网上使用假名登记出售，丙报案后公安机关一直未能破案。专门从事域名买卖生意的甲，以较便宜的价格购买了该域名，并以自己的真名在万维网上登记。随后，公安机关立即找到甲并抓获了乙。暂且不论甲是否明知自己收购的是犯罪所得的赃物，即使认定甲的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，也应当认为其行为阻却违法性。这是因为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪是妨害司法的犯罪，在甲购买该域名之前，公安机关一直未能破案，正是因为甲购买后将域名在万维网上以真名进行登记出售，公安机关才破案。这一行为并没有妨害刑事司法，而是帮助公安机关查获了乙。既然如此，就不能认定为妨害司法的犯罪。
综上所述，对刑事案件事实的实质判断，要以保护法益为指导，首先确定法益侵害结果的具体内容，将造成或者可能造成法益侵害结果的构成要件行为作为评价对象，进而确定行为的性质。对案件事实的实质判断，不能背离保护法益的实质，也不能歪曲案件事实本身。但是，我国的刑法理论与司法实务在对刑事案件事实的实质判断方面还存在一些难言妥当的观点与做法。以下略作讨论。
二、前后关系的判断
在刑法理论与司法实务中，人们常常注重案件事实的前因后果关系，将前行为作为评价对象，认为后行为是前行为的延伸，仅根据前行为得出判断结论。例如，某公司业务员王某潜入公司财务室，窃取了一张盖有公司财务章及人名章的空白支票。次日，王某向其朋友赵某谎称拾得一张空白支票，后王某在支票上填写了36000元的金额，用于其与赵某的消费（空白支票案）。一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪，赵某系王某盗窃罪的共犯，基本理由是使用空白支票的后行为是前行为的延伸，不能将其独立认定为诈骗性质的犯罪。再如，有学者指出，行为人通过敲诈方式得到被害人信用卡时，被害人在被胁迫之下无奈同意对方使用该信用卡的，由于已经得到被害人的授权，后来的使用行为事实上是敲诈行为的延续，是敲诈目的的实现方式，因此不属于冒用他人信用卡，对此情形应以敲诈勒索罪论处（敲诈信用卡案）。在本文看来，上述判断方法不无疑问。
首先，就空白支票案而言，因为盗窃罪的成立仅限于数额较大、多次盗窃、入户盗窃等情形，而空白支票本身如果不被使用，被害单位就没有财产损失，所以王某窃取空白支票的行为并不成立盗窃罪。反过来说，本案中使用空白支票的行为才直接造成了被害单位财产损失。既然如此，就要判断使用他人空白支票的行为符合何种犯罪的构成要件。显然，这种行为符合票据诈骗罪的构成要件。反过来说，王某与赵某在商场消费时使用空白支票的行为，并不属于盗窃行为，当然也就不是盗窃行为的继续或者延伸。质言之，将不符合盗窃特征的行为认定为盗窃行为的继续或者延伸，有违反罪刑法定原则之嫌。
其次，就敲诈信用卡案而言，否认信用卡诈骗罪的观点不无疑问。一方面，倘若否认“处于随时可以取款或者转账的地位”是一种财产性利益，则行为人的前行为并没有取得财物，因而并不成立敲诈勒索罪。在前行为并不成立敲诈勒索罪的前提下，难以认为后续使用信用卡的行为是敲诈勒索罪的延伸。另一方面，如果说“处于随时可以取款或者转账的地位”就是一种财产性利益，则可以认为行为人通过敲诈方式取得信用卡及密码等时，就构成对财产性利益的敲诈勒索罪。尽管如此，也不能否认后续使用信用卡的行为另触犯信用卡诈骗罪。这是因为，“作为民法的两大基本财产权，物权与债权的法律效力是不同的……主体享有物权是交换的前提，交换过程则表现为债权，交换的结果往往导致物权的让渡和转移。正是基于物权与债权上述情况下的融合，就出现了同一标的物上既有物权又有债权的情况”。既然如此，当同一行为人对同一标的物既有侵害物权的行为又有侵害债权的行为时，就要分别讨论两种行为各自构成何种犯罪。所以，即使认为行为人的前行为取得了“处于随时可以取款或者转账的地位”，因而构成敲诈勒索罪，也应当肯定后行为属于冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪。只不过由于前后两种行为最终侵害的是一个财产法益，故按包括的一罪论处。
诚然，部分司法解释的规定可能采用了“后行为是前行为的延伸”这一判断方法。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第5条第2项前段规定：“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额。”倘若说，有价支付凭证、有价证券、有价票证（以下简称债权凭证）本身是财物，被害人一旦丧失就存在财产损失，而且使用（兑现）行为本身不是欺骗行为，上述规定是成立的。但是，即使如此，也只是因为前行为已经构成盗窃既遂，而不是以“后行为是前行为的延伸”为根据得出的结论。更为重要的是，上述解释本身就存在进一步完善的空间。一般来说，记名的债权凭证都是可以挂失的，如果行为人盗窃后不使用，被害人就可以挂失，因而不存在实际的财产损失。被害人之所以遭受财产损失，是因为行为人后续使用了债权凭证；而使用债权凭证的行为一定冒充了名义人，当然符合诈骗犯罪的构成要件。既然造成法益侵害结果的行为是后续的诈骗行为，就不能以“后行为是前行为的延伸”为由，认定上述行为构成盗窃罪。在上述司法解释的观点有待完善的情形下，将该观点运用到其他刑事案件的判断之中，就难言妥当。
事实上，也难以从相关司法解释中抽象出“后行为是前行为的延伸”这一判断方法。一方面，有的司法解释表面上符合“后行为是前行为的延伸”的判断方法，但其实并非如此。例如，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号）第6节规定：“抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额。”这一规定似乎表明后续的使用行为是先前抢劫行为的延伸。但应注意的是，抢劫罪的构成要件行为是以暴力、胁迫等方法压制他人反抗后强取财物。抢劫罪并非财产权与人身权的侵犯叠加，而是行为人通过暴力、胁迫等手段创设出了一个与被害人持续对立的冲突状态，进而彻底剥夺了被害人通过利益衡量而回避财产转移至行为人处的可能选项。所以，对抢劫信用卡并在事后使用的案件,既要判断事后使用是否属于“强取财物”（在压制被害人反抗的情形下取得财物），也要判断信用卡的使用方式，从而区分不同情形处理。如若事后依然存在压制被害人反抗的情形（如非法控制了被害人，或者以严重胁迫手段威胁被害人不得报警、挂失等）,不管行为人事后是在机器上使用还是对自然人使用，均可评价为“强取财物”，将事后取得财物的数额计入抢劫数额。倘若事后并不存在压制被害人反抗的情形,行为人事后使用的行为则另触犯盗窃罪(在机器上使用)或者信用卡诈骗罪（对自然人使用）。盗窃罪或信用卡诈骗罪与先前的抢劫罪属于包括的一罪，所以，难以认为上述规定采取了“后行为是前行为的延伸”的判断方法。不仅如此，上述意见还规定：“抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。”这显然是对“后行为是前行为的延伸”这一判断方法的否认。
另一方面，司法解释中也有不少按后行为性质认定犯罪、按处罚较重的犯罪定罪处罚以及实行数罪并罚的规定。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕4号）第16条规定：“购买伪造的增值税专用发票又出售的，以出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚；非法购买增值税专用发票用于骗取抵扣税款或者骗取出口退税款，同时构成非法购买增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪、骗取出口退税罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”又如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕13号）第9条规定：“以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。”这样的规定显然没有采用“后行为是前行为的延伸”这一判断方法。
“后行为是前行为的延伸”这一判断方法可能源于对《刑法》分则相关法条的不当理解与运用。例如，《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”如若行为人盗窃信用卡后对自然人使用的，原本属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪，但上述规定按盗窃罪定罪处罚，这似乎表明要按前行为定罪。然而，上述规定包含了法律拟制的内容。亦即行为人盗窃信用卡后在机器上使用的，就存在两个盗窃行为，当然按盗窃罪处罚（不需要引用《刑法》第196条第3款）；行为人盗窃信用卡后对自然人使用的，则后行为属于信用卡诈骗罪，此时以盗窃罪定罪处罚属于法律拟制，但法律拟制的规定不得类比适用于其他情形。而且，在《刑法修正案（八）》之前，《刑法》第264条规定，对盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑。对盗窃信用卡并使用的按盗窃罪处罚，并不是因为盗窃是前行为，而是因为盗窃罪重于信用卡诈骗罪。
其实，《刑法》分则也存在按后行为性质定罪处罚的规定。例如，《刑法》第208条第2款规定：“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。”再如，《刑法》第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”这是因为，后行为更为严重地侵犯了法益。这说明，应当按侵害法益的行为判断行为的性质。
由此看来，按照“后行为是前行为的延伸”的观念判断刑事案件事实，是没有任何根据的，而且这一方法不可能被普遍适用，否则会得出荒谬结论。例如，张三买了一把刀，然后用刀杀人，显然不能说杀人这一后行为是买刀这一前行为的延伸。如果这样认定，张三的行为就不成立犯罪。或许有人认为，只有当前行为是犯罪行为时，才能适用“后行为是前行为的延伸”的逻辑方法。但是，即便如此，也不能得出妥当结论。例如，李四盗窃了一支枪，然后用枪杀人，也不可能说后行为是前行为的延伸，对李四的行为仅认定为盗窃枪支罪。再如，王五盗窃毒品后贩卖所盗窃的毒品，不可能以“贩卖毒品的后行为是盗窃毒品的前行为的延伸”为由，仅认定为盗窃罪。此外，在有的案件中，两个行为完全可能是交叉重叠存在的，不能区分前行为与后行为，故不能按“后行为是前行为的延伸”的观念判断刑事案件事实。例如，行为人在非法行医的过程中销售假药，同时触犯两个犯罪的，不可能按“后行为是前行为的延伸”的判断方法得出妥当结论。
事实上，后行为是不是前行为的延伸，都是由判断者自行设定标准和得出结论的。例如，2022年9月2日，王某到一停车场用自制的工具窃得他人停放于该处的一辆轻便二轮摩托车（价值3000元），随即驾车离开现场。王某因形迹可疑被马某、张某发现，马某、张某二人遂驾驶一辆轻便摩托车进行追捕。王某无奈，弃车逃跑。马某、张某追回赃车后，张某先行离开，马某则发动车辆准备返回。此时，王某又返回弃车现场，对马某猛踢一脚，致使马某连人带车摔倒。之后，王某准备再次发动车辆驾车逃离现场，因该车无法发动，王某只好又一次弃车逃跑。一种观点认为，王某的前行为构成盗窃罪，在被追捕过程中无奈弃车，随后返回弃车现场抢车的行为是盗窃行为的延续；没有前面的盗窃行为，就不可能实施后面的抢车行为，抢车行为不能脱离之前的盗窃行为而独立存在，所以王某仅构成盗窃罪。相反观点则认为，后行为构成前行为的延续须后行为是前行为的自然延伸，即在前行为的行为背景下，后行为是实现前行为行为目的的合乎前行为发展规律的有效途径。在本案中，王某后实施的抢劫行为显然不符合先实施的盗窃行为目的的发展规律，不是盗窃行为的自然延伸。后行为构成前行为的延续还要求两行为须受同一个行为目的的支配，即必须有同一个行为目的。本案中，虽然王某先后实施的盗窃和抢劫的行为目的在内容上都是非法占有摩托车，但因为盗窃的行为目的因为受到追捕而不能达成，已经终结，所以抢劫的行为目的必然是新产生的，而不可能与盗窃的行为目的具有同一性，二者只是内容相同的两个行为目的。从这个角度来看，也应认为王某后实施的抢劫行为不是先实施的盗窃行为的延续。
在本文看来，这样的讨论并没有抓住要害，也不是实质判断。一方面，认为王某后来的抢车行为是盗窃行为的延伸，只是对案件事实前后关系的一般表述，而不是对案件事实的规范判断，将抢车行为纳入盗窃行为的一部分，既不符合客观事实，也不符合刑法规定。另一方面，在采用“后行为是前行为的延伸”这一判断方法的前提下，用“后行为是前行为的自然延伸”“后行为是实现前行为行为目的的合乎前行为发展规律的有效途径”之类的表述予以限制，也不是妥当的判断方法。因为“自然延伸”“合乎发展规律”等都是判断者自己设定的标准，而且这一标准的设定既无根据也不明确，更不符合实际。在本案中，首先要肯定王某的前行为已经使被害人丧失了对二轮摩托车的占有，这一结果由盗窃行为造成，所以王某的前行为构成盗窃罪的既遂犯。其次，在马某、张某追回二轮摩托车后，王某又实施了抢劫行为，但这一行为并没有得逞，故成立抢劫罪的未遂犯。由于前后两个行为都是针对同一财产，王某的前后两个行为属于包括的一罪，应当从一重罪论处。
总之，虽然有的刑事案件事实可能存在时间先后连续性，对案件事实可以按先后顺序描述，但这种时间联系本身在刑法上无关紧要，因为侵害法益的行为并非必然在前，也并非必然在后。“后行为是前行为的延伸”的判断方法，既不是实质判断，也不是合理的形式判断，更不是科学的判断方法，应当彻底摒弃。
三、主次作用的判断
与“后行为是前行为的延伸”的判断方法相关联，在司法实务中还存在所谓“按主行为的性质确定罪名”的判断方法。亦即如果行为人实施了两个以上的行为，就判断哪个是主行为、哪个是次（从）行为，然后按主行为的性质确定罪名，由主行为吸收次（从）行为。在本文看来，这种判断方法未考虑什么行为造成了法益侵害结果，也不判断什么行为是刑法禁止的构成要件行为，因而不可能揭示案件事实的本质。可以肯定的是，所谓主行为与次（从）行为的区分，不存在合理的标准，或者只能由判断者任意设立标准，故不可能成为实质判断的标准。
例如，闫某与杨某共谋，利用某商厦开展民惠龙卡（具有打折、积分功能）积分返券活动的机会非法取得财物。闫某在商厦用本人及他人身份证申请办理了近10张民惠龙卡，杨某利用曾经在商厦电脑部工作过并掌握密码的便利，私自进入商厦的计算机系统，向卡内虚加积分80余万分（积分应由实际消费所得，积分可以兑换一定的礼金券，在商厦可等同于现金消费），再由闫某持积分卡到前台兑换礼金券（兑换时应核实身份，核对积分记录及购物小票）。其间，闫某和杨某共兑换礼金券共计人民币5万余元并进行消费（积分卡兑换案）。对于这类所谓“盗骗交织”的案件，司法实务中的通行做法是，如果主行为是盗窃就认定为盗窃罪，如果主行为是诈骗就认定为诈骗罪。
可是，如何区分主行为与从行为呢？有学者（狄世深）认为：“应按起了关键、决定性或主要作用的主要行为，而不是按起了次要作用的从属行为给行为人定罪。主要行为的认定标准应该是看哪一种行为对实现行为人的犯罪意图、非法占有他人财物起了关键、决定性或主要的作用。就本案而言，盗取积分的行为是主要行为，用积分兑换礼金券的行为则可以视为这种盗窃行为的继续。因为偷加了积分，也等于取得了对商厦的债权凭证，凭积分即可兑换礼金券，行为人即可对商厦主张权利，所以说积分是主要行为；后来的兑换行为在本案中并未起关键作用，不过是盗窃行为的继续，是从属行为。”另有学者（刘仁文）认为：“行为人的主观目的是一个重要标准，目的决定了犯罪的手段。在既有诈骗又有盗窃的过程中，哪个行为是主要的？从本案来看，任何一个诈骗或者盗窃的行为，都不能达到犯罪目的，因此，两个行为都是重要的。但是，哪个行为能够起到实现犯罪目的的决定性作用呢？我认为是最后的骗取行为。盗取积分是为骗取财物服务的，归根到底是为了获得商场的财物，诈骗行为是主要行为，对于达到目的起了决定性的作用，从这个意义上说，兑换礼金券的行为，是复合行为中的主要行为。”
两种观点都以哪一个行为对实现行为人的非法占有目的起到了重要作用为标准，但得出的结论完全相反。之所以如此，是因为在两个行为都是结果发生的条件，缺少任何一个条件结果都不可能发生时，无论如何不可能仅从条件的角度来区分主从或者主次。众所周知，条件说原本认为所有的条件都是等价的，都是结果发生的原因，不存在主从或主次的问题。原因说试图以某种标准从条件中挑选出一个原因，但这种方法早已被淘汰。更为重要的是，主从行为的区分没有把握案件事实判断的核心问题，即哪一个行为造成了法益侵害结果。换言之，主从行为的区分并不是对案件事实的规范判断，在类似案件中采用诈骗和盗窃谁起主要作用的判断方法，是日常用语侵犯规范用语的结果，是根本行不通的判断方法。
在上例中，首先需要判断的是商场的积分本身是不是财物，如果不是财物，那么，行为人窃取商场的积分就不可能构成盗窃罪（充其量是后行为的预备）。在此前提下，造成商场财产损失的行为，显然是后续兑换礼金券的行为。因为礼金券可以在商场消费，商场损失礼金券就是损失财产，而礼金券的兑换是诈骗行为，所以，闫某与杨某的行为构成诈骗罪。倘若认为商场的积分本身可以评价为财物，则先前窃取积分的行为构成盗窃罪，后续兑换礼金券的行为构成诈骗罪，由于两个行为最终仅侵犯一个法益，或者说商场最终只有一个财产损失，闫某与杨某的行为属于包括的一罪，从一重罪论处。
正因为所谓主行为与从行为的区分没有明确标准，所以有的司法人员试图提出明确标准，认为主行为“在整个犯罪行为中是关键行为、主导行为或支配行为。具体而言，体现和表明犯意的行为是主行为，将犯意付诸实施的后续行为是从行为；在犯罪过程中最难完成的核心行为是主行为，较容易完成的行为是从行为；最能体现罪刑相适应原则的是主行为，明显导致罪刑不相适应的是从行为”。在本文看来，这些都是判断者根据自己对个案的结论所作的设定，并不是对刑事案件的实质判断。
首先，体现和表明犯意的行为，虽然与法益侵害行为大多是重合或者相同的，但是犯罪的本质是侵害法益，只能根据侵害法益的行为确定案件性质。将犯意付诸实施的后续行为，也可能是更为严重地侵害法益的行为，不能以其是从行为为由而不考虑其行为性质。
例如，鲍某下班时发现隔壁办公室没有关门，走进去关电风扇时发现办公桌底下有一张同事王某的活期存折，便把存折放进口袋。次日鲍某来到银行，根据王某手机尾号和帮王某买机票时掌握的王某身份证号，猜出存折密码，取出现金15000元，存入自己名下（活期存折案）。持上述观点的司法人员指出，在此复数行为犯罪中，“骗”的行为并非主行为，“捡”的行为才是主行为，主要理由有三。一是“捡走”活期存折的行为在整个犯罪行为中起了主导作用。在“捡走”活期存折、猜密码、取款这三个行为中，“捡走”活期存折的行为是导致被害人损失的关键所在，若行为人没有“捡走”活期存折，后面的系列行为均无从发生。同时，鲍某明知存折就在王某办公桌底下，却故意“捡走”，表明其主观上具有非法占有之故意，“捡走”行为直接体现了其犯意，在这种犯意支配下进而实施后面的猜密码和取款行为。二是行为人“捡走”存折等于实现了对存折记载财产的控制占有，是一种盗窃行为。三是取款行为只是实现侵财犯意的自然延伸行为，是行为人实现占有存折记载财产的从行为或辅助行为。而且，取款行为也不是刑法上的“诈骗”行为，故鲍某的行为构成盗窃罪。
但是，其一，所谓捡走存折是主行为，也是从条件说的意义上而言的。即使如此，也不可否认后面的骗取行为是主行为，因为如果没有骗领存款的行为，鲍某不可能实现非法占有目的。所以，这种主行为的确定，完全是恣意的，而不存在判断标准。其二，鲍某取得存折只是意味其控制了存折本身，而不可能对存折记载的财产取得了控制。如果说存折记载的是银行债权，该债权属于王某所有，而不是由鲍某所有；如若说存折记载的是银行现金，则该银行现金由银行管理者占有，而不可能由鲍某占有和控制。其三，持他人存折以他人名义在银行柜台取款，是典型的诈骗行为。所以，上述观点所称的三个理由都难以成立。事实上，如果鲍某只是盗窃王某的存折而并不到银行取款，王某就不可能有财产损失。王某的财产损失表现为其存折记载的存款被鲍某取走，鲍某申领存款的行为是诈骗行为，亦即，正是鲍某的诈骗行为造成了王某的财产损失。所以，鲍某的行为构成诈骗罪。
其次，最难完成的行为不一定是核心行为，也不一定是主行为，较容易完成的行为也可能是侵害法益的实行行为，而不是从行为。例如，行为人想盗窃枪支、弹药后杀人，前一行为可能最难完成，窃取枪支、弹药后的杀人可能是较为容易的，但不能认为前行为是主行为，后行为是从行为。在前述积分卡兑换案中，窃取积分可能是最难完成的，而兑换礼金券则是相对容易的，但倘若积分本身不是财物，则不可能按窃取积分的行为认定为盗窃罪。
例如，李某在网上看到有人出售电脑，便与王某策划将该电脑非法据为己有。第二天，李某与出售电脑的张某约好在市物资大楼交易，张某带着电脑如约来到物资大楼，李某提出要看一下电脑，张某便把电脑交给李某。李某打开电脑包看了一下外形后，提出朋友就在旁边开了家电脑公司，要拿给朋友去看一下质量有没有问题，张某表示同意，李某便拿着电脑走在前面，张某紧跟在后面。走了几分钟后，王某按计划开着摩托车突然停在李某面前，李某立即跳上车，王某即加大油门，疾驰而去，等张某反应过来，李某、王某早已没有了踪影（骗夺电脑案）。持上述观点的司法人员认为：“行为人以交易为名，将他人电脑‘骗’到自己手上，这个环节的行为是相对容易完成的，而被害人一直跟在行为人身后，电脑并未完全脱离被害人控制范围，行为人最终能否实现非法占有，关键在于跳上摩托车疾驶而去的行为。行为人最后‘夺’的行为是主行为，前面‘骗’的行为是准备行为、辅助行为，是从行为。因此，应根据‘夺’的行为来定罪，认定全案成立抢夺罪。”
虽然将李某与王某的行为认定为抢夺罪或盗窃罪的结论是妥当的，但得出这一结论不可能是因为前行为容易、后行为有难度。首先，李某对张某实施了欺骗行为，但张某并没有因此产生处分财产的认识错误，虽然张某将电脑包交给了李某，但根据社会的一般观念，在李某没有交付货款的情形下，张某并没有处分电脑的意思。而且，在张某一直跟着李某的情形下，电脑依然由张某占有，而不是由李某占有。就此而言，不可能认定李某的行为成立诈骗罪。在张某仍然占有自己电脑的情形下，李某与王某突然拿着电脑逃走的行为，显然是违反张某的意志，将张某占有的电脑转移给自己占有的盗窃行为。概言之，李某先前拿着张某的电脑时，张某并不存在财产损失。李某与王某拿着张某的电脑逃走的行为，才是造成法益侵害结果的行为。该行为与以借手机打电话为名而逃走一样，属于盗窃行为。
最后，如果是两个行为都构成犯罪，都有对应的法定刑，就可能是罪数问题，应按罪数原理处理，而不是按所谓主行为确定罪名。
例如，就前述活期存折案而言，持上述观点的司法人员指出：“诈骗罪的立案标准和量刑数额标准均明显高于盗窃罪，如果认为‘骗’的行为是主行为从而认定本案成立诈骗罪，则量刑明显偏轻。”本文难以认可这样的理由与结论。认为将行为人的行为认定为诈骗罪导致量刑明显偏轻的结论，恐怕是缺乏根据的。根据这样的观点，在行为是构成盗窃罪还是诈骗罪存在争议的场合，都只能认定为盗窃罪。但这样的结论未必是合适的。
此外，在一个案件中，如若体现和表明犯意的行为是A行为，而最难完成的是B行为。按照上述区分标准，A行为与B行为都是主行为，因而不能形成结论。
总之，在存在复数行为的场合，离开造成法益侵害结果的行为进行判断，不可能得出妥当结论。换言之，不能根据所谓主行为的性质认定犯罪，而应根据造成法益侵害结果的行为认定犯罪。
四、事实穿透的判断
对案件事实进行“穿透式的实质判断”，是司法实务一直采取的判断方式。大体而言，穿透判断是透过现象看本质。穿透判断还可能是突破单一层级或关系，具体查明多层结构中各个环节情况，注重案件全局全貌的方法。如果说前述两种判断方式只是不合理的形式判断，而非实质判断，那么，事实穿透的判断方法则无疑是一种实质判断。正如学者所言，“事实的实质判断是通过实质判断揭示事物本质的判断。如果说，事实的形式判断是根据一定的标准(包括规范)对事实所做的判断；那么，事实的实质判断就是基于一定的实质根据对表现为现象的事实所做的穿透式判断，这个意义上的事实的实质判断就是所谓透过现象看本质。因此，在某种意义上说，实质判断是事实判断的一种特殊类型。在刑法教义学中，实质判断也是经常采用的一种方法，对于犯罪认定具有重要意义……在司法实践中一般都以‘变相’或者‘以……为名,实质上则是……’的判断句式出现。”
在本文看来，穿透式判断不可避免，通常也是应当肯定的。这是因为，案件事实本身的性质不是取决于外部表现，而是取决于实质上是否侵害了法益。在刑法适用的过程中，必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，既使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件，也要将具体的案件事实经由结构化成为类型化的案情；二者的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。所谓构成要件符合性，并非只是外在形式的符合性，而是包括了本质或罪质的符合性。
一方面，如果只是关注案件事实的外表，许多值得科处刑罚的犯罪，都不能以犯罪处理。例如，如果只看行为人与被害人所签订的合同，而不透过合同的字面含义看清行为的本质，那么，所有利用合同的诈骗都不成立犯罪。再如，如若只是考察行为人与儿童之间是否存在形式上的收养关系，那么，收买儿童的犯罪就都会披上收养的外衣而合法化。
另一方面，倘若只是关注案件事实的外表，也会导致许多没有侵害法益的行为构成犯罪。例如，政府部门直接指定施工单位，施工完成以后，为完成拨款流程而进行虚假招投标程序。司法机关往往以串通投标罪对施工单位的相关人员进行指控。但是，倘若这种案件损害了国家、集体、公民的合法利益，该结果也不是由事后的虚假招投标行为造成，而是由政府部门直接指定施工单位的行为造成。在这种案件中，即使被告人的行为在形式上符合串通投标罪的构成要件,但从实质上分析,根本不可能成立串通投标罪。
但是，事实穿透的判断方法也必须符合罪刑法定原则，不得将合法行为穿透判断为不法行为，也不得违反刑法的基本原理进行穿透式判断。本文还难以就穿透判断方法提出全面的具体规则，但从司法实务来看，以下几点是值得注意的。
第一，司法机关通常使用“以合法形式掩盖非法目的”“名为A实为B”“变相”等表述进行穿透式判断。这些术语尽管具有区分真伪和归类的作用，司法工作人员运用起来也得心应手，但它们很容易将事实认定和法律适用混为一谈，模糊或掩盖法律解释和类推适用，使外界难以辨识其奥妙。无论如何，事实穿透的判断方法不能违反符合罪刑法定原则。
首先，如果某种行为在客观上完全是合法的，就不可能以行为人具有非法目的为由而认定行为构成犯罪。因为刑法是规制行为的，而不是规制目的的，只有当行为客观上是不法的，才可能成立犯罪，所以，难以认为“以合法形式掩盖非法目的”的穿透判断得出的结论都是妥当的。例如，职业打假行为，完全符合相关法律的规定。即使行为人主观上是为了自己获利，也不能将“以合法形式掩盖非法目的”作为理由，认为这种行为构成敲诈勒索罪，况且也不能认为行为人的目的是非法的。再如，甲国有企业与乙民营企业一直有贸易往来，通常是乙企业向甲企业供货后，甲企业向乙企业交付货款。后来，乙企业的负责人A因为个人投资需要资金，要求甲企业的负责人B尽快交付所欠货款200万元；又由于200万元不能满足A的投资需求，A便要求B预付300万元的货款，甲企业财务记为货款，乙企业记为应收款。诚然，A将乙企业收到的500万元用于个人投资是非法的，也可以认为A要求B预付300万元的货款时实际上存在非法目的。但是，在贸易往来中，是先付款后交货还是先交货后付款，是可以由双方约定的。既然如此，在本案中，B的行为就是合法的。不能因为A“以合法形式掩盖非法目的”，进而认定B“以合法形式掩盖非法目的”，再认定B的行为构成挪用公款罪。A的行为是否构成挪用资金罪，则是另一回事。
其次，既然某种行为名为A（不是犯罪）实为B（犯罪），那么，如若要认定为犯罪，就必须证明这种行为不仅实为B而且名也为B，唯有如此，将其认定为犯罪才符合罪刑法定原则。例如，倘若说行为人名为收养实则收买被拐卖的儿童，就必须证明行为人并不是真实的收养，而是符合收买被拐卖的儿童的构成要件，侵害了儿童的生命、身体安全。再如，行为人为了催收合法债务而对被害人实施恐吓行为，即使情节严重，也不能以名为催收合法债务实为寻衅滋事为由，认定该行为构成寻衅滋事罪。因为这种针对特定债务人实施的行为原本就没有侵犯寻衅滋事罪的保护法益，不能说实为寻衅滋事。
最后，“变相”作为一种生活语言，其实暗含着行为与规范并不对应的意思。构成要件是一种行为定型，需要案件事实完全符合这种定型。如果一种行为不是违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有，就不可能说这种行为是变相盗窃。换言之，倘若“变相”是指行为不符合构成要件的定型，则不能穿透式判断为犯罪。有学者区分了刑法解释和狭义的刑法适用两种场景，认为在刑法解释中不能采取变相的实质思维，因为刑法解释必须受到罪刑法定原则的约束；在狭义的刑法适用中则可以采取变相的实质思维，因为刑法适用是对案件事实的认定，可以透过现象看本质以认清真相。但是，对法条的解释与对案件事实的认定难以区分，或者说离开案件事实对法条所作的解释是没有意义的。例如，《刑法》第223条规定了串通投标罪，没有将竞争性谈判中的串通行为规定为犯罪。即使在解释《刑法》第223条的规定时主张招投标不包括竞争性谈判中的串通行为，但是，如果在办理具体案件中认为竞争性谈判与招投标只是形式不同、实质相同，竞争性谈判是变相的招投标，进而将竞争性谈判中的串通行为认定为串通投标行为，则依然违反了罪刑法定原则。再如，虽然对《刑法》第224条之一的组织、领导传销活动罪的构成要件进行了合理解释，但是，如若在办案过程中将以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式销售活动中收取的购物款认定为变相的入门费，进而认定相关人员成立组织、领导传销活动罪，同样违反罪刑法定原则。
第二，对于只要具备形式要件就阻却甲罪成立的案件，在行为具备形式要件的前提下，不能通过穿透判断得出行为构成甲罪的结论，至于行为是否构成乙罪则是另一回事。
例如，中国公民甲在国外开办工厂，急需工人干活。甲便联系身居国内的乙，让乙代为招募工人。由于办理商务签证手续少、时间快，乙便为若干务工人员办理了商务签证，务工人员在出境时被查。对于这样的案件，司法机关大多认定为组织偷越国（边）境罪，理由是务工人员本来应获取劳务签证，却以商务签证出境，故属于偷越国（边）境。但是，这样的穿透判断不无疑问。一方面，上述出境人员具备出境的所有形式要件，不管他们出境目的是什么，都不能认为他们在偷越国（边）境。例如，即使有人出入境是为了实施犯罪，但只要他具有相应的出入境证件，就不能认为他是偷越国（边）境。上述仅持有商务签证的人员出境后从事劳务，所违反的是所在国家的法律，而没有违反我国出入境法律，没有侵害我国的出入境管理秩序。既然如此，就不应认定甲、乙的行为构成组织偷越国（边）境罪。
再如，只要行医的行为人取得了医师执业资格，即使事后查明其在医师资格考试过程中以作弊方式通过考试，后又以贿赂手段取得执业资格，但只要形式上取得了医师执业资格，就不能以行为人实质上不具备医师资格、实际上没有取得执业资格为由认定为非法行医罪。如若行为人在行医过程中致人重伤、死亡，也只能认定为其他犯罪。同样，即使行为人以贿赂手段取得了烟草专卖许可，也不可能认定其经营烟草的行为构成非法经营罪。
第三，对案件事实的穿透判断，不应违反法秩序统一性的原理。亦即如果某个案件事实在其他部门法中是合法有效的，就不应穿透式判断认定为刑法上的犯罪。
例如，在公司取得土地使用权后，股东转让了公司的股权。不少司法机关将这种行为认定为非法转让土地使用权罪。有的判决明确指出：“涉案土地的投入明显未达到条件，被告人张某某名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权。”理论上也有人认为：“以土地使用权投资或作价入股办公司，后将股价转让给对方，实际是转让土地使用权。”
但是，这样的实质判断难言妥当。刑法对于犯罪的认定，“理应考虑民法的权利关系以作出界定，仅从刑法独立性的立场出发进行考虑的见解是不妥当的”。根据民法的规定，即便股权转让的目的是转让土地使用权，股权转让合同的内容和形式也并不违反法律法规的规定，应当认定股权转让合同合法有效。既然如此，在刑事上就不能无视民法立场和公司法律制度，将《民法典》《公司法》明确允许的股权交易行为认定为实现所谓非法目的的“形式”，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。事实上，倘若要对事实进行穿透认定，也可以认为在这样的案件中从来没有发生土地使用权转让的事实。
第四，穿透判断不能违反刑法及其他法律的基本原理。对案件事实的归纳必须以构成要件为指导，在有关未遂犯、共犯等刑事案件中必须以未遂犯、共犯的基本原理为指导归纳案件事实。
例如，被告人A在担任某市副市长期间，接受甲投资公司实控人C借款6000万元用于炒股的请托，安排乙国有公司董事长B落实向C借款事宜。A得知甲投资公司借款存在风险后，安排丙担保公司为该笔借款提供担保。随后，乙国有公司集体研究决定，由乙公司将6000万元以“出资款”的名义汇给丁公司（民营企业），并且缴纳了出资款的印花税，再由丁公司与甲公司签订借款合同，甲公司收到6000万元借款后，实控人C将6000万元用于本人炒股，不久后归还了借款本息，支付担保费120万元。
在本案中，不能采用穿透认定的方式认为甲公司得到的6000万元实际上是乙国有公司的公款，同时以A知道甲投资公司借款的目的是由实控人C个人炒股使用为由认定A的行为构成挪用公款罪。一方面，不能因为丁公司出借给甲公司的6000万元源于乙国有公司，就认为该款项属于公款。否则，任何个人向银行所借的资金都属于公款，这是难以被接受的。另一方面，A虽然是副市长，但不可能直接挪用乙公司或者丁公司的资金给他人使用。在本案中，即使承认甲公司得到的是乙公司的公款，挪用公款的正犯只能是乙公司的负责人员B等人，但乙公司是经集体研究决定实施上述行为的，而且实施上述行为是为了公司的利益，而不是为了谋取个人利益，所以，乙公司的负责人员B等人并不构成挪用公款罪的正犯。既然如此，就不可能穿透认定A的行为构成挪用公款罪。因为，在这样的案件中，认定A的行为是间接正犯明显不符合共犯原理；即使B等人的行为构成挪用公款罪，A也只不过是教唆犯，充其量是共谋共同正犯。但是，不管是教唆犯还是共谋共同正犯，都以正犯者实施了不法行为为前提，既然B等人的行为并不符合挪用公款罪的构成要件，就不能直接认定A的行为构成挪用公款罪。
总之，只有在刑法有明文规定，行为符合构成要件的基础上，才能进一步进行实质判断，并且是以法益侵害性为根据的实质判断。“如果某个行为根本就不符合构成要件，定罪过程就终止了，没有必要再进行实质判断，否则就会违反罪刑法定原则。”